摘要：代位权规范是债权保全的一种方法，现代各国立法为了保护债权人的利益，保障社会买卖的安全，一般均设立了债权保全规范，国内《合同法》第73条对国内代位权规范做了原则性的规定，弥补了国内合同立法方面的空白。但在具体操作层面上，缺少具体立法依据，使得代位权规范没办法发挥应有功能，最高人民法院《关于适用〈中国合同法〉若干问题的讲解》虽然对此作出补充性的规定，但其与其他国家的代位权规范大为不同，债权人行使代位权的方法过于单一，代位权的适用范围过于狭窄等问题的出现，也局限了代位权规范功能的发挥。


关键字：债权人;代位权;债权保全


当事人依据诚实信用原则在彼此之间设立债权关系之后，债务人一般是以其全部债权作为债的担保的，因此债务人的全部财产的增加与降低便与债权人的债权的安全系数有了直接的关系。当债务人舍弃我们的债权或者将我们的财产赠与别人，导致债务没办法或不足已清偿时，必然对债权人不公。因此，世界各国设立了债权保全规范，用以维护买卖安全。


1、代位权定义剖析


代位权在民法范围是一个比较广义的定义，它包含继承人代位权和求偿代位权，而后者又包含债权人代位权和债务人代位权。本文仅对债权人的代位权规范进行探讨。所谓债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有些权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以我们的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。该规范正式确立于法国，并对后世各国民事立法产生了重大影响。《法国民法典》第1166条规定：债权人得行使债务人的所有权利及诉讼，但权利和诉讼权专用于债务人的，不在此限。”此后，《日本民法典》第423条、《西班牙民法典》第111条、《意大利民法典》第1234条、国内台湾《民法典》第242条亦有类似规定。国内债权人代位权的雏形最早见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国民事诉讼法〉若干问题的规定》，其第300条规定：被实行人不可以清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请实行人的申请，公告该第三人向申请实行人履行债务。该第三人对债务没异议但又在公告指定的期限内不履行的，人民法院可以强制实行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制实行的情形，从而不拥有常见的意义。债权人代位权规范第一明确于国内《合同法》第73条，其中规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人导致损害的，债权人可以向人民法院请求以我们的名义代位行使债务人的债权，但该债权专用于债务人自己的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要成本，由债务人负担。”从而确立了国内民法上的债权人代位权规范。


关于代位权的性质，理论界也颇存在争议，有代理权说、为我们的委托说、管理权说等。对其性质的认识应注意以下两点：


第一，代位权是法定的从是债权人债权的从权利。代位权的发生依据是法律的直接规定，因此代位权的成立需要拥有法定要件。代位权的发生基础是债权人的债权，伴随债权人的债权的移转而移转，伴随债权人的债权的消灭而消灭，正是从这个意义上说，代位权是从权利。


第二，债权人代位权是实体权利，而不是诉讼权利。代位权的行使虽然会使诉讼程序开始，但其效力却是使当事人的实体权利义务关系发生变化，应当是实体权利。在实体法上，代位权既不同于代理权，也不同于代位追偿请求权。代理权是基于委托代理而成立，代理人是以被代理人的名义为代理事务，其代理后果直接归是被代理人;而代位权是法律直接赋予债权人的权利，债权人是以我们的名义提起代位权诉讼，在债权人胜诉之后，所获得的所有财产权利均归入债务人的一般财产中，作为债务人所有债务的一般担保。因此，笔者比较同意债权人代位权的性质乃系以行使别人权利为内容之管理权”之看法。